维护证券交易秩序请勿“抢帽子”

    肖飒 马金伟

    “抢帽子”，乍一听很像是某种趣味游戏的名字，但是在证券市场，这却是一个格外“危险”的名词，在某种程度上是与“操纵证券市场”画上等号的。

    “抢帽子”说法来源于早期的证券期货交易，但时至今日，“抢帽子”已经不再是单纯的交易手法的一种，更多地是被认为是一种操作证券期货市场的行为，即证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。

    本文拟通过对有关司法案例的分析，就“抢帽子”这类操纵证券市场的行为进行分析与说明，以对证券市场的有关参与者进行警示。

    案例

    2013年至2014年，被告人朱XX担任某证券营业部经纪人，并受邀担任某证券类电视节目嘉宾。

    期间，朱XX在其亲属名下的证券账户内，预先买入15只股票，并在随后播出的前述电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K线图或明示股票名称、代码等方式，对其预先买入的15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目电视台首播后1至2个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量与交易价格，获取非法利益。

    经审计，朱XX买入前述股票交易金额共计人民币2000万余元，卖出股票交易金额共计人民币2000万余元，非法获利人民币70万余元。

    人民法院认为，被告人朱XX身为证券公司工作人员，违反规定买卖或持有证券，并通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券交易中非法获利70万余元，情节严重，其行为已构成操纵证券市场罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。据此，法院依法作出判决，以操纵证券市场罪对被告人朱XX判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币76万元；扣押在案的违法所得予以没收。

    分析

    上述是某市第一个使用“抢帽子”手法操纵证券市场的案例，当时引起了较为广泛的关注，“抢帽子”这一证券市场的特有名字也为公众所知悉。

    对于严重侵害证券市场稳定发展的行为，证监会的打击与处罚从未停止过，遵循的依据是我国《证券法》对操纵证券市场行为的禁止规定：

    第七十七条禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。

    但是通过对法条的仔细分析，不难发现我们所说的“抢帽子”并不属于上述法条中列出的行为类型，那么对于此类“抢帽子”行为进行规制的法律依据究竟是什么呢？

    且看上述证券法第七十七条的第四项“以其他手段操纵证券市场”，此处所说的“其他手段”并不是我们通常理解的兜底性规定，即为了保证法律的周严性而做出此类规定，以防止实践中出现法律中没有规定的新类型行为侵害市场秩序而缺乏法律制约。

    此处的“其他手段”在我国《证券市场操纵行为认定指引》中是有着明确列举的，《指引》第三十条规定：

    本指引所称其他手段，是指《证券法》第七十七条第一款第（四）项所指的其他操纵证券市场的手段，主要指下列类型：（一）蛊惑交易操纵；（二）抢帽子交易操纵；（三）虚假申报操纵；（四）特定时间的价格或价值操纵；（五）尾市交易操纵；（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。法律、行政法规或者规章对其他手段另有规定的，适用其规定。

    抢帽子交易操作赫然在列，同时，《指引》还对抢帽子交易行为的构成作出了明确的规定，使得该类行为的认定有了充分的法律依据：（一）行为人是证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员；（二）行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议；（三）行为人在公开作出评价、预测或者投资建议前买卖或持有相关证券；（四）行为人通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券的交易中谋取利益。

    上述规定是对“抢帽子”行为在行政法层面进行规制的内容，而一旦此类行为的侵害达到一定的程度，就会因涉嫌违法刑法规定而将被予以定罪处刑。

    我国《刑法》第一百八十二条操纵证券、期货市场罪对于犯罪行为客观方面的描述几乎完全借鉴了《证券法》的有关规定，也就是说，当行为人实施《证券法》禁止的操纵证券市场的行为时，只要其危害程度较为严重，达到了刑法规制的程度，则此类行为由刑法予以调整，在行为的客观表现上并无其他要求。

    具体到“抢帽子”市场操纵行为，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中规定，对于符合以下标准的，应当予以追诉：（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的。

    也就是说，实施“抢帽子”市场操纵行为情节严重的，则行为由行政违法变为刑事犯罪，应当追诉。

    （作者单位：北京大成律师事务所）