防止科创板欺诈发行购回承诺成空

    近日上交所科创板上市审核中心下发《关于切实提高招股说明书（申报稿）质量和问询回复质量相关注意事项的通知》（以下简称《通知》），其中要求公司及其控股股东、实控人承诺，在被确认欺诈发行后5个工作日内启动股份购回程序。笔者认为，有关主体作出承诺容易，如何确保履行承诺，这需有可行措施。

    A股市场承诺成空，这种事情见怪不怪。比如此前上市公司有些并购交易对手的业绩不达标、为逃避补偿承诺使出股票质押等手段，为此证监会不得不赶紧打上政策补丁，要求业绩承诺方不通过质押股份等方式逃废补偿义务。

    按《通知》，对科创板公司欺诈发行，要求作出购回承诺的主体包括公司及控股股东、实控人。按笔者理解，购回主体的顺序，首先应是上市公司，其次是控股股东、实控人，但控股股东、实控人应承担购回股票的兜底责任。这是因为，当初发行人欺诈发行，其中负主要责任的当然是控股股东或实控人，正是他们的隐瞒、指使或不负责任，才导致欺诈发行的发生。

    《通知》要求购回主体在被认定欺诈发行5个工作日内就启动股份购回程序，这进一步增强了欺诈发行购回股票的可操作性，也说明对科创板欺诈发行主体追究责任确实是在动真格，但这也考验购回主体的资金实力。

    现实中可能有几种情形，一是上市公司账面有资金，上市公司回购不是问题。二是上市公司账面缺少购回股票资金，此时通过项目转让、卖房卖股等方式可以筹集到足够资金。三是上市公司不仅账面缺少资金，而且通过项目转让等也难以一时筹集资金，甚至上市公司因为长时间经营亏损或被控股股东等掏空已沦为空壳，此时就需控股股东、实控人承担购回股票的兜底责任。

    值得讨论的是最后一种情形，当需要控股股东、实控人承担购回的兜底责任而控股股东等又怠行或逃避这种兜底义务时，该怎么办，这才是最应防范和解决的问题。

    笔者认为，A股市场还远没有形成“君子一言，驷马难追”的诚信氛围，一些主体还缺乏契约精神，控股股东、实控人为承担兜底责任，有必要为此提供抵押担保，而非简单的口头承诺。最好的抵押担保物无疑就是股票，不管控股股东等持股是否解禁、是否减持，这部分资产都要作为承担购回股票兜底责任的担保物，控股股东等不能将这些股票私自质押、套取资金，即便减持股票，减持资金也应设立专户储存、作为购回股票的担保。当然，或许上市公司股票本就一文不值，而且欺诈发行还伴生控股股东等掏空行为，此时为确保履行购回股票的兜底责任，证监部门或公众股东可申请法院尽快查封冻结控股股东等资产，法院对此应予配合。

    还有一种比较特殊的情形，就是科创板上市公司欺诈发行，在成功上市之后控股股东或实控人发生变化。这种情形也可能发生，《科创板上市公司持续监管办法》规定，科创板上市公司重大重组，标的资产应符合科创板定位、并与公司主营业务具有协同效应，这个规定比较宽松，科创板甚至可借壳上市，容易导致控股股东等发生变化。如果直到此时原来发行人的欺诈发行行为才被发现，此时原控股股东的购回股票兜底责任又怎么落实。

    对此笔者有两种对策，首先，不妨规定科创板上市公司重大重组不能导致控股股东、实控人发生变化，更不能借壳上市。其次，允许科创板上市公司借壳上市、允许控股股东等发生变化，但规定新的控股股东必须承担原来控股股东因欺诈发行而需承担的购回股票的兜底责任，要不上哪去找原来的控股股东？这将迫使场外主体高度重视借壳上市等风险，更多采用IPO上市渠道。

    至于上市公司、控股股东、实控人的购回股票价格如何确定，笔者建议，可计算当初发行价加上同期银行贷款利息，再计算当初发行价加上同期市场同类股票的平均涨幅，上述两个价格中以对投资者最为有利的价格实行。