对实控人适用“表见代理”应慎之又慎

    与实控人、大股东、董监高谈合作或签署协议时，要分清他们是代表自己还是代表上市公司。

    近期，华昌达与武汉国创之间的借贷纠纷引起市场关注。笔者认为，要切实保护好上市公司和广大中小股东合法权益。

    自2017年11月以来，华昌达陆续披露涉及多起债务纠纷诉讼，并曝光前实控人颜华涉嫌伪造上市公司公章、董事会决议、法定代表人印章骗取贷款，已披露的涉案金额超过6亿元。2017年12月5日，颜华“跑路”到境外，留下一堆借贷纠纷、债权人纷纷向华昌达主张债权。

    华昌达与武汉国创纠纷是一例，武汉国创与华昌达签订借款合同及补充协议，约定华昌达从其处借款2亿元，颜华对上述借款承担连带责任担保。华昌达与北京华夏恒基5000万元借款纠纷是另外一例，上市公司为借款人，颜华为担保人。此外还有多例。

    颜华在各个冒名借款案例中的作案手法基本相同，据现任董事长陈泽此前表示，这些借款中的上市公司公章全部是假的，但法院的判决结果却迥然不同。此前华夏恒基作为原告起诉华昌达，要求华昌达支付5000万元本金和利息，对此近日北京市第三中级人民法院驳回华夏恒基的全部诉讼请求。

    然而在武汉国创与华昌达签订借款诉讼中，湖北省高院判决华昌达向湖北天乾偿还借款本金及利罚息（武汉国创债权转让至湖北天乾）。法院认为颜华在签订借款合同时是公司最大股东、董事长，且负责公司对外融资业务，武汉国创有理由基于其身份相信其有权办理借款业务，构成表见代理。

    所谓表见代理，《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。如何适用表见代理制度？最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，表见代理制度要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

    具体到本案，武汉国创（相对人）是否属于“善意且无过失地相信颜华有权代理华昌达”？此前经过司法鉴定，认定武汉国创提交的借款合同等相关文件上加盖的华昌达公章、法定代表人印章均与华昌达在工商部门备案的印章不一致。目前华昌达在公告中，对法院判决表示强烈不满，称将立即就此案向最高人民法院提起申诉，而投服中心建议华昌达向社会搜集一切可以还原事件真相的证据材料及相关信息。

    笔者认为，对A股上市公司实控人适用表见代理制度，要极为谨慎，否则可能为A股市场打开潘多拉魔盒，后果极为可怕。实控人、大股东、董事长私刻假公章，冒用上市公司名义借钱、然后化为己有，假若随意适用表见代理制度，债权人（相对人）可以不负责任毫不犹豫相信实控人，想当然认为实控人在任何情况下都有权代理上市公司，认为与实控人等签协议就是与上市公司签协议，出了事情就可向上市公司讨债，那上市公司以及中小股东的财产根本就没有丝毫保障，中小股东只能逐渐远离这个极度风险市场。

    目前，A股市场上市公司实控人掏空上市公司的手段千变万化，要防范掏空行为，一方面要完善内部控制制度，强化对实控人的有效约束；另一方面，也需要社会方方面面的主体保持警觉，在与上市公司实控人、大股东、董监高谈合作或签署协议时，要分清他们到底是代表自己还是代表上市公司，如果是代表上市公司，那么各类市场主体就要尽到合理注意义务，看他们是否能够真正代表上市公司，核对当事人提供的上市公司公章与工商部门备案的印章是否一致，就是一个必不可少的环节。